劳动合同的效力问题不仅是劳动合同的核心，也在整个劳动法律体系中占据着重要地位。劳动合同效力体现着国家对劳动关系的引导和评价，是劳动合同法律属性的充分体现，是劳动合同走向合理、公正、效率的保证。劳动合同目的是否预期实现及实现程度，完全取决于劳动合同效力的法律位阶。
劳动合同法第二十六条、二十七条和二十八条规定了劳动合同无效制度，分别涉及劳动合同无效、部分无效以及劳动合同无效的法律后果。劳动合同法关于劳动合同效力的认定与劳动法相比，有若干进步性规定。劳动合同法明确列举了劳动合同无效或部分无效的三种情形，内容更加明确具体，增强了可操作性；将“违反法律、行政法规的劳动合同无效”变为“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效”，从某种程度上扭转了劳动法评价劳动合同效力的武断和粗暴；劳动合同法充分考量了劳动合同的特殊属性，明确规定劳动合同无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。比较劳动法关于劳动合同自始无效的规定，更有利于保护劳动者的利益。虽然劳动合同法对劳动合同的无效情形进行了明确规定，但在司法实践中仍然存在着一些具体问题，以下笔者就对其中的几个问题进行探讨。
一、对劳动合同无效认定标准的理解
劳动合同法第二十六条规定了三种情形下订立的劳动合同无效：(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(3)违反法律、行政法规强制性规定的。据此，劳动合同无效主要包括以下三种情形：
1．当事人意思表示不真实的无效劳动合同
当事人意思表示不真实主要表现为受欺诈、胁迫或者乘人之危使对方在违背其真实意思的情况下签订的劳动合同。劳动合同法第二十六条第一款第（一）项明确规定了以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下签订或者变更的劳动合同无效，实践中如何判断和适用呢？对此，可以适用《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第68、69、70条对上述概念的解释。关于当事人意思表示不真实，劳动合同法没有明确对重大误解情况下订立的显失公平的劳动合同效力如何认定。从具体情形看，一部分的重大误解人的不自愿与相对人不诚信地利用其疏忽、大意、缺乏经验或处于劣势地位有关，这种情况下可以适用因欺诈而导致合同无效的救济；还有一部分的重大误解是基于表意人自身原因的认识错误而发生，这种情况下，受损害方有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以变更或者解除。
根据劳动合同法第三十八条的规定，因用人单位欺诈、胁迫或乘人之危而订立的劳动合同，劳动者可以解除，也可以依据第二十六条的规定直接请求将劳动合同确认为无效。若劳动者解除劳动合同，在获得应有的劳动报酬的同时还可依据第四十六条的规定获得经济补偿；若请求确认合同无效，可以依据第八十六条的规定要求过错方赔偿所造成的损害。但从合同法原理来看，上述规定显然存在问题，既然因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的劳动合同法律已经直接规定为无效，又怎么会涉及解除的问题呢？但立法者的意图明显：即用因欺诈、胁迫而订立的劳动合同可即时解除的方式来代替瑕疵合同的可撤销，并要求用人单位支付经济补偿金，这样对于劳动者来说比依据合同撤销而要求信赖利益损失的赔偿更加便利。
2．用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的无效劳动合同
当事人订立的劳动合同内容违反了法律规定和劳动政策要求，不仅损害劳动者利益，而且损害了社会公共利益，因此用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同或者条款无效，如“工伤概不负责”、“工作期间不得结婚和生育”、“劳动者应当交纳履约保证金”等内容以及其他霸王条款等。依据劳动基准、集体合同、劳动规章制度确定的劳动者所享有的权利和用人单位应承担的义务不得为劳动合同所排除。
3．违反法律效力性规范的无效劳动合同
劳动合同法第二十六条第一款规定的劳动合同无效事由的第（三）项是对前两项的补充，亦即前两项无效事由以外的其他因违法而无效的事由。判断劳动合同的内容因违反法律规定而导致无效，应当注意区分不同的法律规范对合同效力的影响。按照目前学界对法律规范的分类，法律规范分为效力性规范和管理性规范。根据最高人民法院司法解释确定的一般原则，违反管理性法律规范的，其法律后果是被有关行政部门取缔或者制裁，但并不当然影响劳动合同的效力；违反效力性法律规范的，其法律后果不仅要被有关行政部门取缔或者制裁，还影响劳动合同的效力。这些效力性规范主要是涉及劳动者最基本劳动条件的法律、法规，如最低工资保障的规定、工作时间的规定、劳动安全与卫生条件的规定等，这些规定多是基本的劳动基准。管理性规范与效力性规范划分的关键，取决于法律对违反强行性规范的法律后果的规定。有的强行性规范，如要求意思表示真实的规定，其被违反的后果，劳动合同法规定为劳动合同无效，此即效力性规范；有的强行性规范，如要求劳动合同采用书面形式的规范，对其被违反的后果，并未规定劳动合同无效，只是要求用人单位限期补正，则属于管理性规范。值得注意的是，实践中不能任意扩大法律强制性规定的外延，将违反行政规章、地方性法规规定的劳动合同也确认为无效是不妥的。
二、主体资格缺失的劳动合同效力
劳动合同的主体是劳动法律关系中享有劳动权利和承担劳动义务的当事人，包括用人单位和与之建立劳动关系的劳动者。民法通则第十一条第二款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”劳动法第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”因此，我国最低就业年龄为十六周岁。劳动合同法草案第十八条规定：“有下列情形之一的，劳动合同无效：……（三）用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的。”但对草案多方征求意见后，正式出台的劳动合同法对主体资格缺失的劳动合同的效力没有明确规定，而对用人单位不合格的劳动合同后果又作出专门规定，第九十三条规定：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。在司法实践中，倾向于将主体资格缺失作为第二十六条第一款中“违反法律、行政法规强制性规定的”情形而认定劳动合同无效，但对这个问题仍有探讨的空间。
1．劳动者主体资格缺失的劳动合同效力
劳动者主体资格缺失一般指劳动者缺乏劳动行为能力，如年龄不足16周岁的未成年人，虽满16周岁但未满18周岁从事有毒、有害的工作或者危险作业的劳动者等。关于劳动者主体资格缺失的劳动合同是否为无效劳动合同的问题，在劳动合同法中没有明确规定，但大多数观点认为对劳动者主体资格缺失而签订的劳动合同应确认无效。因为这种情况下用人单位与其签订劳动合同是严重违反劳动法的行为，将该类劳动合同作为无效处理，理论和实践上均无大的争议。但劳动争议发生时，劳动者已经适格的，如果双方愿意继续保持劳动关系，可以重新签订劳动合同。对于有些行业或者用人单位招用的劳动者需要特定资质的，此种情况下无特定资质者与用人单位签订的劳动合同是否有效呢？由于对特定行业的从业人员要求特定资质，属于行业性的管理规定，并非劳动法律、法规的强制性规定，不应当影响所签劳动合同的效力。需要强调的是，法律对劳动者主体资格缺失情况下劳动合同无效的后果应当作出特别规定，虽然其劳动关系应当被强制终止，但其存续期间的劳动者权益应当受劳动法保护。
2．用人单位主体资格缺失的劳动合同效力
用人单位主体资格缺失主要是指非法用工单位，也即不具备合法经营资格却在生产经营活动中实际使用他人劳动力的单位。实务中主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执照期限届满后仍继续经营的经济组织，如不登记注册办理营业执照却对外经营的个体工商户、营业执照被吊销后规避工商税务负担非法雇佣劳动者的单位等。对这些非法用工单位与其受雇人员之间形成的关系如何认定，理论和实务中存在不同观点。一种观点认为，这种非法用工关系应作为民事雇佣关系由民法调整，因为非法用工主体不能构成合法的用人单位，其与所雇人员之间就不能构成有效的劳动合同关系。而且，根据现行法律规定，无工商登记的个体工商户或企业发生的民事行为应由其出资人承担法律责任，而其出资人很多情况下是自然人，自然人与自然人之间的用工关系当然属于雇佣关系。而另一种观点认为，该类用工关系应属劳动关系。首先，无营业执照进行经营的非法用工主体虽然形式上不符合用人单位的条件，但实质上已构成个体工商户或企业的实质要件；其次，非法用工主体由于违反工商登记的规定，应受到行政处罚，但行政违法行为不影响其民事行为的效力；第三，劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致他们不受劳动法的保护，如果仅仅由于形式上的差别导致适用不同的法律，会产生诸多的不公平。
笔者认为，从第二种观点的理由可以看出，非法用工关系本质上仍然是劳动关系而不是雇佣关系，但非法用工主体与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定而不能成为合法有效的劳动合同。不过，即使其间的关系是一种有瑕疵的劳动关系，这种关系仍应当由劳动法调整而不是民法调整。理由是：(1)依据法理和立法例，作为各个法律部门调整对象的社会关系，既包括合格主体的社会关系，也包括不合格主体的社会关系；(2)就不合格主体的劳动关系适用民法与适用劳动法比较，适用劳动法更有利于保护劳动者利益，而适用民法一般会使用工成本有所降低，这将刺激不合格主体的劳动关系更多发生。所以，将不合格主体的劳动关系排斥在劳动法调整之外，与劳动法的主旨相悖。2004年1月1日实施的《工伤保险条例》第六十三条明确规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或职业病的，按劳动争议案件处理。即对于非法用工关系中所涉工伤已由行政法规明确规定按劳动争议处理。《劳动保障监察条例》第三十三条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条也将这种不合格主体的劳动关系纳入劳动争议处理范围。劳动合同法第九十三条就用人单位不合格的劳动合同的后果专门作出规定也表明，不合格用人单位的劳动关系应当适用劳动法。
三、劳动合同无效后的处理
由于劳动合同属于继续性合同，劳动者付出的劳动力具有不可返还性，因此，不能简单套用民法通则与合同法关于无效民事合同处理的一般性规则来解决无效劳动合同所产生的法律后果。劳动合同已经实际履行的，就不可能使劳动者与用人单位之间的劳动关系恢复到签订劳动合同前的状态，对已经履行的部分只能按照事实劳动关系对待，即无效认定有效处理。劳动合同法第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”据此，劳动合同一旦被确认无效，其法律后果就以确认无效为界分为两个阶段。第一阶段是劳动关系建立至劳动合同被确认无效。在这一阶段，虽然劳动合同因被确认无效不能作为确定当事人双方权利义务的依据，但劳动者一般已给付劳动并取得劳动报酬，此阶段劳动权利义务的确定应当从保护劳动者的利益出发，参照现行法律关于事实劳动关系的处理原则予以处理，即无论劳动者对劳动合同的无效是否存在过错，对劳动者付出的劳动，均应由用人单位按照订立劳动合同时所约定的劳动报酬或参照本单位、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。劳动合同法第二十八条虽然只就劳动报酬支付问题作出规定，但并不是指用人单位仅负有劳动报酬给付义务，劳动报酬之外的劳动权利义务也应当以其他的劳动法律规定为依据。第二阶段是劳动合同被确认无效之后。这一阶段劳动者已经付出的劳动如何处理与第一阶段相同。第二阶段最重要的问题是如何安排劳动合同的命运，劳动合同一旦被确认为无效，其所确立的劳动关系即转化为事实劳动关系，这种情况下，劳动合同法赋予了对劳动合同无效无过错的一方在双方当事人合格的条件下是否继续劳动关系的选择权，也就是可以选择解除劳动关系，也可以选择通过变更劳动合同或者重新签订劳动合同来继续维持劳动关系的存续。因用人单位过错导致劳动合同无效的，劳动者可以即时辞职，并获得经济补偿；因劳动者过错导致用人单位意思表示不真实而使劳动合同无效的，用人单位可即时辞退。因用人单位过错导致劳动合同无效，劳动者不辞职的，因劳动者过错导致用人单位意思表示不真实而使劳动合同无效，用人单位不辞退的，事实劳动关系将可存续。劳动合同法的这一规定，尽管与传统合同无效理论有些矛盾，但有利于维护劳动关系的稳定性，也有利于保护双方当事人特别是劳动者的就业权益。
劳动合同法规定的这一可解除制度，与合同法设立可撤销合同制度的意图相似，但根据合同法理论，可撤销与可变更并存，由无过错当事人选择，这就使因无过错当事人未行使撤销权而存续的合同经变更而转化为合法。而劳动合同法仅作可解除的规定，对无效劳动合同如何存续未作规定，这就给已不是确定劳动权利义务之依据的无效劳动合同如何生效留下疑问。为此，对于因内容违法而无效的劳动合同，应当通过依法变更劳动合同来纠正原劳动合同中的无效条款；或重新依法订立劳动合同，以替代原劳动合同；或者用劳动基准、集体合同、劳动规章制度中的相应规定替代原劳动合同中的无效条款。如果是因意思表示不真实而导致劳动合同无效的，无过错一方继续履行劳动合同，并未行使解除权的，可视为是对该劳动合同之效力的追认，至此该劳动合同依法生效。我国劳动合同法虽然没有明确规定劳动合同可撤销和效力未定制度，但这并不妨碍在学理上对劳动合同的可撤销和效力未定制度进行解释，也不妨碍在劳动合同法的适用中运用可撤销、效力未定以及其他效力评价规则的原理。
四、关于代签劳动合同的效力
劳动合同法第十六条第一款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”对该条文如何理解，如何认定他人代签的劳动合同的效力，能否直接适用民法规范是值得探讨的问题。民法通则第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”如果适用该规定，若劳动者明知单位为其代签劳动合同而不明示反对，将被视为追认该无权代理行为。实践中，用人单位私自以劳动者名义代签劳动合同，如果劳动者还想在该单位继续工作，便不可能明确表示反对，因此，适用民法通则的这一条款对劳动者而言十分不利。合同法第四十八条第二款则规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”这一规定相对于劳动者而言则比较有利。
根据劳动法律的基本原理，处理代签劳动合同问题不能直接适用民法规范，因为尽管劳动合同也是由双方当事人协商签订，也体现为一种“合意”，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了强力干预，对劳动合同的内容和形式限制众多，已不能简单地适用合同自由原则。即使劳动合同法及其他劳动立法的规定出现空白，仍然应当求助于劳动法本身的原则和法理。因此，直接适用合同法和民法通则是不适宜的。但是笔者认为，虽然处理代签劳动合同问题不能直接适用民法规范，但在劳动法律法规无明确规定的情况下，可以在劳动法基本原则的指导下，借鉴民法规范的一些规则原理进行处理。因为“尽管劳动合同中体现了‘契约公正’（即较弱的合同一方当事人受到更多保护，双方当事人都有义务更多地考虑到他方的利益）的色彩，但并未构成对契约自由原则的根本背离，还是适用私法调整的某些原则，如意思自治、诚实信用原则、公平原则等。”
劳动合同法第十六条第一款的“劳动者”包含两种含义，一为“劳动者一方”，一为“劳动者本人”。通过对劳动合同法全文的研究可以看出，第四十条、八十四条共使用了三次“劳动者本人”，而其他各处均使用“劳动者”。因此，可以看出立法者在单独使用“劳动者”一词时，其意向应是指“劳动者一方”，包括劳动者的委托代理人。另外，从劳动合同法第二十六条第一款的规定来看，无效劳动合同包括因违法而无效与因违背当事人真实意思而无效两种情况。如果用人单位没有劳动者授权私下代签劳动合同，之后也没有得到劳动者的明确追认，则违反了劳动合同法第三条的规定——“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，同时也违背了劳动者本人的真实意思，因此可以归入违背法律、行政法规的强制性规定一类。但如果是劳动者本人委托他人代签，或者事后得到劳动者的明确追认，则都是劳动者真实意思的反映，就不违反法律法规的规定，应该是有效的。当然，劳动合同法第十六条第一款的规则显得过于简单，为了保护劳动者的利益，未来应在立法中明确劳动者书面授权的要件及程序。
五、劳动者在订立劳动合同时未如实披露个人信息订立的劳动合同效力
为了使劳动合同当事人在订立劳动合同时，能比较全面地了解对方，防止盲目、草率签订劳动合同，劳动合同法第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”其中，用人单位的告知义务是法定的且无条件的，但劳动者的告知义务却是有限的和附条件的，只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时，劳动者才有如实说明的义务，例如劳动者的健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历以及其他与工作有关的劳动者个人情况。用人单位不能为了解情况而侵害劳动者的隐私。同时，劳动者应当如实告知与劳动合同直接相关的基本情况，如果劳动者构成欺诈的，根据劳动合同法第二十六条的规定，劳动合同无效或部分无效。
实践中，劳动者因为求职不易，往往希望美化自己的学历、经历，甚至伪造学历、编造经历，或者故意隐瞒其他个人信息。这些行为是否构成欺诈，是否必然导致劳动合同无效，是个值得思考的问题。劳动力市场中，劳动者的欺诈往往与用人单位的就业歧视直接相关。我国劳动法以及就业促进法虽然要求用人单位应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。然而，关于就业歧视的界定标准却没有具体的规定，即使能认定属于“就业歧视”，也没有具体办法对遭受歧视的劳动者予以救济，实践中也无法强行裁判用人单位与遭受歧视的求职者建立劳动关系。于是，一些求职者便采取伪造高学历文凭或像样的从业履历、提供假资格证书等作为应对手段。社会公众对于求职者的欺诈，往往会基于求职者的弱势地位，倾向于宽容和理解。但对用人单位的欺诈，公众舆论则倾向于严惩。如何将这种感情诉求正确反映到劳动立法中，引导司法实践，是一个值得深思的社会问题与法律问题。
所谓欺诈是指故意告知虚假信息或隐瞒真实情况，使对方产生错误认识而作出不真实的意思表示的行为。劳动者在订立劳动合同时未如实披露个人信息并不必然构成欺诈，而仅当其未按照用人单位的要求如实披露，且导致用人单位作出订立劳动合同的错误意思表示的，才可能构成欺诈。另外，用人单位决定是否订立劳动合同的考量标准应当是劳动者是否符合单位设定的录用条件。因此，考察劳动者对信息的不真实披露或故意隐瞒是否构成欺诈，应当限定于与录用条件相关的信息，而且录用条件应当合法，并不得构成就业歧视。例如实践中越来越多的隐婚现象，除非用人单位事先在招聘中已明确排除了已婚或未婚劳动者可以从事某项工作，并且这种限制是建立在没有任何就业歧视，即真正工作岗位必需的前提下（对一般用人单位的工作而言，这种前提基本不存在），那么劳动者自身婚姻状况方可看作“与劳动合同直接相关的基本情况”，这时劳动者隐瞒真实婚姻状况与用人单位订立劳动合同才可能导致劳动合同无效。
在判断劳动者是否存在欺诈的问题上，还应当强化用人单位在此过程中应尽的注意义务，若用人单位自身不审查相关凭证而相信劳动者的自我陈述，此后不得以此为由主张劳动者欺诈。另外，若以劳动者学历虚假问题主张无效或者提出解除的，应当在发现后及时作出，事后不得随意以此为由对劳动者进行处理。总之，认定劳动者对个人信息的虚假陈述或故意隐瞒是否构成欺诈，应视具体情况来分析。不论是劳动者主动告知还是用人单位予以提问，如果求职者的相关信息与应聘的工作岗位、职责存在直接、实质的关联性时，求职者应如实告知，不得隐瞒。但是，如果用人单位所要求了解的信息与应聘的工作岗位、职责没有直接、实质的关联性时，或者用人单位的应聘条件与拟招聘的工作岗位不存在正当性与合理性时，求职者所进行的“欺诈”行为不应当影响所签订的劳动合同效力。
注：本文刊于最高人民法院编辑出版的《民事审判指导与参考》总第50辑；作者系山东法官培训学院副教授。

（作者：冯淑英）