论文摘要：知识产权恶意诉讼不仅侵害了他人合法权利，还严重破坏了国家立法制度及司法秩序。继南京市中级人民法院提出知识产权恶意诉讼反赔责任之后，知识产权恶意诉讼相对人纷纷提起反赔之诉来维护自身权利。我国现阶段知识产权相关法律法规还没有予以详尽规范，仅体现于《民法通则》、《民事诉讼法》、《专利法》中的零星规范及相关司法解释或人民法院的个案批复。因此，这难免造成司法实践中的众多矛盾及冲突，甚至出现同案不同判、同判不同说的现象。为了保护权利人合法权益及司法的统一性，严格限制知识产权恶意诉讼行为，笔者通过研究不同法院判例，从民事侵权行为规则原则角度界定知识产权恶意诉讼反赔责任的构成要件为，并从法院案件管辖、知识产权诉前临时措施适用等方面对完善我国现阶段知识产权恶意诉讼反赔制度的司法适用提出可操作性的建议。本文全文共计8826字（不包含脚注）。
关键词：知识产权 ，恶意诉讼，知识产权临时措施，反赔
以下正文：

由于我国所特有的社会、历史和立法背景，知识产权制度在我国正逐渐背离其立法本意，出现了国外不常见的异化现象，特别是知识产权恶意诉讼引发的新的不正当竞争现象，引起了社会广泛关注。发达国家对类似的现象早已有法律规制，如英美法系国家一般将恶意诉讼作为侵权的一个类型；大陆法系则通过对损害赔偿的一般原则进行解释,从而认定恶意诉讼应当承担赔偿责任。2004年2月25日，最高院民三庭在北京召开了滥用诉权问题研讨会，着重就知识产权审判领域中此类问题进行了研讨，为我国知识产权审判工作的方向提供参考依据。2011年“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”正式纳入《民事案由规定》。而迟迟未有专门立法对此进行系统性规范，司法实践中诸多矛盾及冲突依然存在。因此笔者将研究视角投向知识产权恶意诉讼反赔责任及规制。
一、知识产权恶意诉讼反赔责任的界定
（一）知识产权恶意诉讼反赔责任定义
知识产权恶意诉讼在本质上是一种知识产权权利滥用行为，它是明知自己不具有正当知识产权权利的行为人，在形式上合法的知识产权掩盖下，向有权机关提出的非以保护知识产权的且非以维护自身权益之诉讼目的，并给相对人合法权益造成损害的诉讼行为，具体包括恶意提起知识产权诉讼行为和恶意提起知识产权诉前临时措施两种情形。司法实践中众多因知识产权恶意诉讼而提起的损害赔偿请求案件，笔者称之为知识产权恶意诉讼反赔责任案件，主要集中于专利领域。2006年国家知识产权局公布的《专利法第三次修改建议稿》中国内首次提出恶意诉讼反赔概念，并给予定义：“专利权人明知其获得专利权的技术或者设计属于现有技术或现有设计，恶意指控他人侵犯其专利权并向人民法院起诉或者请求专利行政管理部门处理的，被控侵权人可以请求人民法院责令专利权人赔偿由此给被控侵权人造成的损失。”此后国内专家学者对此便仁者见仁、智者见智。有的表示“恶意诉讼的反赔制度”的实际意义有待商榷。⑴有的则就其做了严格的定义。“专利侵权滥诉而给被滥诉的对方造成经济损失的，应当有专利侵权滥诉者赔偿对方。因为在专利侵权诉讼中一般是专利权人要求对方赔偿，故将与之相反的有专利侵权滥诉者的假性专利权人赔偿对方称之为反赔。”⑵司法实践中，相关案件审理法院如南京中院法官在有关评论中也提出“专利恶意诉讼反赔”的概念，但未对具体含义做界定，仅将其表述为“针对恶意诉讼行为而提起的损害赔偿请求，是一项与恶意诉讼本身既相互关联又彼此独立的新类型诉讼活动，该请求权在本质上是传统民法上的侵权之债请求权。”⑶
笔者循着上述学者和专家的思路，认为知识产权恶意诉讼的反赔责任是指知识产权恶意诉讼行为人因提起的恶意诉讼行为给相对人造成财产等损害，而应当向相对人承担的损害赔偿责任。它是一种民事责任，是与知识产权恶意诉讼相互关联又相互独立的诉讼活动中确立的责任。
（二）我国知识产权恶意诉讼反赔责任的法律依据
《民法通则》以及《民事诉讼法》确立了权利不得滥用、诚实信用和依法行使诉权的法律原则和侵权责任的一般规定，也是现阶段规制知识产权恶意诉讼行为的直接法律依据。知识产权恶意诉讼反赔责任其最终目的是为了防止知识产权恶意诉讼，完善知识产权保护制度，以达到个人与社会利益的平衡，实现知识产权的立法目的和宗旨。知识产权诉讼的正当性要求建立恶意诉讼反赔制度以规制知识产权领域出现的恶意诉讼行为，净化知识产权保护环境。而知识产权恶意诉讼反赔的直接法律依据则体现为《专利法》第47条第2款规定，这实际上意味着如果法院在诉讼中认为专利权人的专利是现有技术、现有设计或者属于公众可以自由使用的范围，就可以认定被诉人不构成侵权，专利权人应当就其提起的知识产权恶意诉讼承担赔偿责任，但专利权人应承担哪些赔偿责任尚不明确。
二、知识产权恶意诉讼反赔案件层出不穷，责任承担司法适用混乱
在国家大力发展自主知识产权的前提下，知识产权的含金量降低，各级政府的政绩工程使得大量假性知识产权泛滥，假性知识产权权利人无端提起知识产权诉前临时措施也加重了恶意诉讼现象的产生。自2003年全国首例知识产权恶意诉讼案件发生以来，类似案件不断涌现，随之而来的反赔责任案件也不断增加，南京中级人民法院（以下简称“南京中院”）开启知识产权恶意诉讼反赔先河之后，国内因知识产权恶意诉讼而受害的权利人开始纷纷拿起手中的法律武器，向法院提起知识产权恶意诉讼反赔要求。
（一）法院案件受理难
知识产权恶意诉讼及其反赔责任案件的管辖和案由，至今没有针对性的明确规定，法院案件受理难成为普遍现象，主要表现为法院管辖不明即究竟该由哪个法院管辖的问题。以专利权为例，在专利侵权恶意诉讼反赔责任案件提起时，原专利侵权案件一般处于以下四种状态之一：一是原专利侵权案件已经撤诉结案，二是原专利侵权案件仍在一审法院审理，三是原专利侵权案件一审审结处于二审阶段，四是原专利侵权案件已经审结。⑷在实践中，专利侵权案件的被告一般都是选择原专利侵权案件所在法院提起反赔之诉，其所得结果也不相同。有的法院予以受理，但有的法院则不予受理。如许赞有“竹地毯”案件中，华夏公司向上海市第二中级人民法院提出的反赔诉讼，被法院以“原专利侵权诉讼案件已结束，不属于知识产权案件，且涉案数额较小”为由拒绝受理。而在同一系列案件中，拜特公司在南京中院的反赔诉请得到了法院的支持，依法予以受理并判决。
（二）当事人举证难
知识产权恶意诉讼往往具有很大的隐蔽性，比如实用新型专利、外观设计专利权的授权并不实行实质性审查，权利可能存在缺陷和瑕疵，很容易为行为人所利用申请专利，并以此来对其他合法权利人或者竞争对手进行起诉。相对人往往很难举证证明行为人的恶意确实存在并且给相对人造成了损失，相关的证据类司法解释也没有对此做出相应的规定。知识产权恶意诉讼反赔责任是以假性知识产权权利人提起的恶意诉讼给权利人造成损害为由提起的损害赔偿责任。“恶意”主要作为一种主观心理状态，由于缺乏相关专门规定的规范，法院对“恶意”的标准难以统一。一般情况下，原告起诉是否具有恶意，很难在立案前预先得知，通常在诉讼终结后才得以判断。知识产权侵权诉讼中的一般举证责任原则仍然是谁主张谁举证，而对于“恶意”这一主观责任判定标准来说，知识产权恶意诉讼反赔责任案件的原告是很难举证的。
（三）同案不同判、同判不同说，法院判定依据不明。
从现有案例来看，法院在判定知识产权恶意诉讼反赔责任时采取的态度不尽相同，甚至出现大相径庭的局面。如南京中院对此类案件采取了支持的态度，认为侵权人专利恶意诉讼行为成立，依据《民法通则》第4条、第106条第二款、第134条，《专利法》第47条第一款的规定支持相对人反赔的请求。数年后，同是南京中院判决的许赞有“竹地毯”案件中，其依据《民法通则》第5条、第106第二款，《民事诉讼法》第96条，《最高院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第13条的规定，判决被告许赞有赔偿由于其申请财产保全措施和“先行责令被告立即停止侵犯专利权行为”给原告拜特公司、康拜特公司造成的经济损失。更具有戏剧性的则是许赞有的“竹地毯”系列案件中，南京、杭州等地法院作出不同的判决，且同一案件不同级别法院也是各有不同。究其根本原因，笔者认为主要是因缺乏知识产权恶意诉讼反赔责任的专门规定，导致法院在认定相关案件时，对知识产权特殊规范与民事基本法律规范适用存在偏差。
三、知识产权恶意诉讼反赔责任之构成
（一）知识产权恶意诉讼行为人具有“恶意”，具体包含行为人“明知”及特定注意义务行为人“应知”
1、我国民事侵权责任以过错为主观要件，知识产权恶意诉讼案件作为一种民事侵权行为，针对其损害赔偿请求也应该以行为人主观恶意为基础。但对知识产权恶意诉讼反赔责任中“恶意”属于对主观要件的判断，需要揣测行为人的心理状态，特别是对行为人目的意思的判断，较为困难。结合民事侵权责任过错认定的主客观相统一的标准，笔者认为知识产权恶意诉讼行为之“恶意”可以从主观和客观两层面予以考虑。
第一，行为人对其提出的知识产权诉讼行为的主观心理状态。恶意诉讼的核心即是行为人提起或引起法律程序并非为了胜诉，而是在确保其他利益，更直接的则表现为是损害相对人的权益。因此它可以是损害相对人，也可以是其他目的。在知识产权恶意诉讼反赔诉讼中，反赔诉讼提起人可以通过对相对人提起的诉讼缺乏事实根据和合理性理由等的证明，来说明相对人存在恶意。反赔诉讼中，如果让提起人举证证明相对人的原诉讼是明显地无理，显然非常困难。但恶意诉讼反赔之诉的提起人也可以举证证明相对人提起诉讼是另有目的，这比证明合理性的理由稍显容易。
第二，客观上行为人对提起的原诉讼无法律和事实依据。在过错责任制度下，行为人只有在他具有过错的情况下才能对其行为造成的损害后果承担赔偿责任。行为人明知道自己提出的诉讼没有理由，陷无辜的相对人于诉讼之中，其主观恶意显然存在。基于知识产权的法定性、专业性，笔者认为“恶意”作为一种主观心理状态，其主要表现为一种行为人对行为的明知，而其认定又存在一定的难度，故司法实践中应该注意对行为人的特殊注意义务等客观层面的考虑因素，即一般人与专业人士的身份不同导致的合理注意义务范围的不同，考虑行为是否对知识产权恶意诉讼存在“应知”的因素。恶意诉讼行为人的特殊注意义务应该从以下三个方面加以考虑，如行为人的相关专业知识背景；行为人在涉案知识产权已经被确定无效的状况下，不提起撤诉的悔改行为，这种行为即可以推定行为人明知自己没有法律上和事实上的依据；行为人在诉讼前后曾向人表明自己的“诉讼”没有法律上和事实上的依据；行为人公开发表的文章引述过国外刊物对该项技术的研究，而自己又将与国外技术没有本质差别的技术申报专利，事后又以相对人使用该技术侵权为由起诉，在这种情况下就可推定行为人明知自己的技术没有新颖性、相对人侵权没有依据等。这就涉及行为人应知的范围问题。南京中院从“袁利中作为阀门制造加工行业从业多年的专业人士”，推知其“应当熟知相关球阀的国家标准。” 认定其“主观状态应当认为是缺乏诚实信用的，其申请并获得专利权的行为本身应当认定为是恶意申请。”袁利中以其恶意申请并应当被认定自始无效的专利权提起的诉讼，是故意以他人受到损害为目的，应当承担相应的民事赔偿责任。
（二）客观上实施了知识产权恶意诉讼行为
行为人必须有向法院提起诉讼的行为而不是思想，单纯的思想活动及意识不能构成恶意诉讼。当知识产权恶意诉讼行为人在滥用权利的那一刻起，其无论是在实体法上还是在程序法上，都是非公正、非善意地行使诉讼权利的行为，具有实质上的违法性。
1、知识产权恶意诉讼缺乏正当理由
恶意诉讼作为英美法系概念，“诉讼缺乏正当理由”是其恶意诉讼侵权的构成要件。北京高院《意见》中将其表述为“恶意取得专利权”后以专利恶意诉讼的要求反赔的应当提供相关的证据。《专利法第三次修改建议稿》也指出行为人应该明知自己专利属于现有技术而缺乏正当诉权。故此要件对于维护正常的司法秩序是十分必要的。如果不规定此要件，则抹杀了知识产权恶意诉讼对于程序违法性的要求，可能导致实践中许多正当程序被认定为恶意诉讼的危险。
2、知识产权恶意诉讼结果有利于行为人
知识产权恶意诉讼反赔之诉是针对原知识产权恶意诉讼所造成的损害提起的。如果原诉原告败诉，则可证明原诉的提起是不正当的，原诉的原告虽已经承担败诉的责任，但是行为人如明知这种诉讼会造成相对人的损害，必然构成恶意。如果原诉原告胜诉，其法院确定的裁判文书必然会阻碍相对人的正常经营活动，可能使相对人承担因诉讼而招致的法律责任，此时该知识产权诉讼行为也应构成。也即说，原诉因不具诉权而实质上具有违法性，原诉被告方能提起知识产权恶意诉讼反赔，从而减少了对司法资源的浪费，避免了前后判决矛盾的情形，维护了司法权威。
（三）知识产权恶意诉讼行为给他人造成损害
恶意诉讼侵害的客体具有复杂性，产生的后果具有多重性。一方面，恶意诉讼破坏了国家诉讼秩序，浪费了国家司法资源，这是公法意义上的损害；另一方面，恶意诉讼对诉讼相对人或诉讼以外的第三人的权利或利益造成损害，即侵权法上的损害。⑸笔者所提之知识产权恶意诉讼反赔责任主要指后者。一般民事侵权的损害后果主要包括名誉贬损、隐私暴露、身体自由受限、亲权受干扰以及精神损害等等人身损害和财产损害。但知识产权恶意诉讼反赔责任是以财产损害为主，同时包含对知识产权权利人商誉等精神权利的损害。如南京中院对以侵犯专利权为由提起知识产权恶意诉讼的被告许赞有判处赔偿经济损失、给原告拜特公司造成的支付他人违约金损失、货物因长期被查封和扣押所致产品价值折损经济损失。但该案判决中未涉及精神权利损害赔偿的描述，这也是司法实践中有待进一步明确的。“有损害即有救济”是我国民法的赔偿基本原则，因知识产权恶意诉讼造成的损害，只要诉讼与损害之间具有相当因果关系的就被获得弥补，这样才能达到保护相对人合法权益的目的。
（四）知识产权恶意诉讼行为与损害之间存在因果关系
与损害后果间存在着相当的因果关系是民事侵权学说确定的相对人请求赔偿的条件之一。只有损害与加害行为间存在因果关系时，才承担与加害行为相当的责任。对因果关系的判定，目前学界的通说采“相当因果关系说”。按照该学说的观点，在判断因果关系时，应当依据相当性概念来加以判断，法官应当以普通一般人或经过训练、具有正义感的法律人的看法，依据经验之启发及事件发生的正常经过来进行判断，以确定行为与结果之间是否具有因果关系。⑹因此，知识产权恶意诉讼反赔责任仅仅是针对相应的恶意诉讼行为而言，当且仅当因行为人的恶意诉讼行为对相对方的损害存在直接因果关系时，行为人才承担损害赔偿责任，即知识产权恶意诉讼反赔责任承担的范围主要及于行为人的直接损失，但律师费有其特殊性。一般而言，相对人进行诉讼必要的律师费用本应由其自身承担，但由于恶意诉讼行为人的行为造成诉讼进程的拖延或不顺利，在此相对人不得不再继续聘请律师，则这部分的律师费用应该由行为人承担。
四、完善现阶段我国知识产权恶意诉讼反赔的司法适用
（一）厘清《专利法》第47条与《民事诉讼法》第96条的关系
恶意提起知识产权诉讼的反赔责任案件中，各地法院争议主要集中在申请临时措施错误情况的处理。现行《专利法》、《商标法》、《著作权法》规定的权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。这项措施可以为恶意提起知识产权诉前临时措施认定侵权打下基础，对充分保护权利持有人的利益具有重要意义。而《民事诉讼法》规定的财产保全是指法院为在诉讼前或诉讼过程中，为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害或使将来的生效判决得以顺利执行而依申请或依职权对有关财产采取的保护性措施。⑺由定义我们可以看出，知识产权诉前临时措施作为民事财产保全的一种特例，其为对知识产权的特殊保护，主要表现为比一般民事财产保全措施具有更强的紧迫性、被动性、临时性和即执性。
有的法院认为依据《专利法》第47条第二款规定，以“恶意”为前提，不支持反赔请求，例如北京高级人民法院对北京明日电器设备有限责任公司与维纳尔电气系统有限公司损害赔偿纠纷一案的判决；有的法院依据《民事诉讼法》申请财产保全措施错误的相关规定确立行为人的反赔责任，例如南京中级人民法院对“竹地毯”案件认定。依据特殊法优于普通法的原则，知识产权特殊规范本是优先适用于民事基本规范的，但诚如“竹地毯”系列案件中，南京中院所述作出裁决恶意诉讼反赔责任的“判决、裁定”应当是指人民法院对涉案专利权经过实体审理作出认定侵权成立的生效判决和裁定，并不包括诉前临时措施的程序性裁定。⑻所以，笔者认为知识产权诉前临时措施并不能适用《专利法》第47条第二款规定，相反其作为一种特殊的民事保全措施，且《专利法》、《商标法》、《著作权法》有关临时措施的规定：“人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至96条和第99条的规定。”《民事诉讼法》第96条：“申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”恶意提起知识产权临时措施的反赔责任可适用《民事诉讼法》的相关规定，不受知识产权特殊规范的拘束。因假性知识产权权利人向法院或海关申请查封扣押、临时措施和财产保全等措施错误而造成了损害，相对人无需以恶意为条件，可以据此请求承担反赔责任。
（二）统一知识产权恶意诉讼反赔责任的法院管辖
如上所述，知识产权恶意诉讼反赔责任的大部分误区主要来自于法院对于原知识产权诉讼，乃至知识产权不甚熟悉。由于原审法院对案件较为熟悉，且知识产权诉讼是指定法院专属管辖。从节约司法资源，更好的解决知识产权恶意诉讼反赔责任实践中存在的问题出发，笔者认为应反赔之诉该向原知识产权恶意诉讼受理法院提起，且不必等恶意诉讼案件完结而是在达到一定的时间或者经历一定的程序，案件事实和法律适用基本清晰之后即可提起，故原审法院也可将案件合并审理。
（三）严格审查知识产权恶意诉讼提起人的撤诉申请
在通常情况下，当事人提起诉讼之后又撤诉，而无需经过诉讼程序，从节约司法成本角度考虑，这种诉讼的自我化解机制是值得激励的。因知识产权恶意诉讼行为人提起诉讼并不以胜诉为最终目的，行为人一旦发现其不正当的诉讼目的不能实现，往往提出撤诉申请，以规避可能对其不利的法律后果。如纵容此类行为，实际上就纵容了恶意诉讼行为人对相对人的不法侵害，这是法律所不容许的。因此，在对方当事人针对恶意诉讼行为提起损害赔偿请求的情况下，在先起诉行为能否成立对在后的赔偿诉讼有实际上的关联，法院对该在先诉讼未作审查并得出结论前，不应当准许行为的撤诉申请。《民事诉讼法》规定：“宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”法院应该加强自己审查义务，对于哪些案件不应准予原告撤诉、哪些案件准予原告撤诉、哪些案件可以视为原告撤诉必须进行较为严格的审查。如果经审查能够认定在先起诉行为构成权利滥用，法院应当直接判决驳回行为人的诉讼请求；如果经审查不能认定在先起诉构成权利滥用，则应当允许在先起诉人撤回起诉，同时驳回反赔提起人的反赔请求。
（四）谨慎适用知识产权诉前临时措施
最高院《诉前停止侵犯专利权行为的规定》以及《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》都对专利、商标以及著作权的诉前临时措施申请做了严格条件限制。由此，鉴于现阶段未有专门知识产权恶意诉讼规制法规，笔者认为还需谨慎适用知识产权诉前临时措施。首先是应由管辖知识产权案件的侵权行为地或被申请人住所地法院受理专利、商标及著作权临时措施的申请，以符合知识产权诉前临时措施专业性与审慎性的统一。其次是只能由当事人提出申请，法院不能依职权作出知识产权诉前临时措施，法院依职权作出的诉前临时措施从一定程度上扩大了该程序的适用范围，也给恶意提起人以借口。再次，因知识产权诉前临时措施是法院在未经审核全部证据之前就侵权所作的一种推定，有可能在实体审理时作出相反的判断，有关诉前临时措施的法律及司法解释均规定申请人应当提供担保，以防止当事人滥用诉权、保护被申请人的合法权益。笔者认为在确定担保范围时，应当考虑所涉及产品的销售收入、合理的仓储、保管等费用、被申请人的企业规模、生产规模、经营状况、研发投入等因素，同时参考原告诉讼请求的赔偿数额，而非单纯的以被扣留的产品价值为基础。
（五）完善知识产权申请及复审制度
防止假性知识产权的产生，也是遏制恶意诉讼的有效途径之一。政府在扶持地方自主知识产权研发时，要有一定的甄别能力，不要一味的追求政绩工程，加大了审核人员的负担，降低了知识产权的含金量。知识产权恶意诉讼案件中，由于专利权和商标权的争议，行为人向专利复审委员会或商标评审委员会申请确权，甚而还会对确权宣告提起诉讼，把相对人牢牢拖在不必要的诉讼之中，相应的确权宣告费、鉴定费也较高，对相对人来说也是一种负担。笔者以为，对明显超过保护时间，不具有新颖性、独创性的申请在复审确认之后规定不得提起诉讼，或者规定败诉须承担相应的鉴定费、复审宣告费等费用的方式来完善我国知识产权的复审制度，减少相对人因知识产权恶意诉讼而造成的损失。
五、结语
我国知识产权保护制度起步较晚，在与国际化接轨时会出现很多冲突与矛盾，知识产权恶意诉讼反赔责任作为一种新型现象。2011年《民事案由规定》确定“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”为独立案由，是我国知识产权恶意诉讼反赔制度不断完善的体现，准确界定知识产权反赔责任构成，完善现有相关制度，保证司法统一性，对进一步研究知识产权恶意诉讼及反赔责任有着不可或缺的作用，然而立法才是解决问题的根本，笔者仅以此文抛砖引玉，以期知识产权恶意诉讼及反赔责任专门性、系统性法律规范的出台。

（作者：舒城县人民法院 俞慧）